1. Co to jest prawo ? – problemy metodologiczne
Prawo można rozpatrywać jako :
- fakt językowy – jako zbiór norm pochodzących od państwa , których przestrzeganie jest zabezpieczone przymusem . (pozytywnizm, normatywizm)
- fakt socjologiczny – istotne dla obywatela jest to jak będą zastosowane normy przez urzędników, sędziów , bo to jest ważne jak zostanie załatwiona sprawa obywatela , a więc prawo to zbiór podejmowanych decyzji na podstawie norm (funkcjonalizm)
- fakt psychologiczny – prawo to pewnego rodzaju przeżycie psychiczne, z którym związane są pewne prawa i obowiązki . „Ja przeżywam , że mam jakieś uprawnienie, a ktoś inny ma względem mnie obowiązki, zobowiązania”
- identyfikacja prawa z idealną wartością – prawo natury jest zbiorem idealnych wartości , których źródłem jest Bóg , lub natura człowieka , a prawo państwowe powinno być w zgodzie z prawem natury ,
- prawo jako konstrukt złożony – prawo to zbiór norm , instytucji , zawodów i innych funkcji np. akty prawne, sądy , więzienia, prokurator itd. , a więc prawo to nie tylko same przepisy , same decyzje , to po prostu zbiór tych wszystkich instytucji , które związane są z prawem (stanowieniem, wykonywaniem , wykładnią) (komparatystyka prawnicza) .
2. Problemy metodologiczne – metody logiczne –
porównaj logikę formalną z logiką materialną
Są różne metody badania prawa :
- metody językowo-logiczne
- metody socjologiczne
- metody psychologiczne
- metody ekonomiczne
- metody historyczne
Obecnie stosuje się głównie metody analityczne i socjologiczne . Metody analityczne dzielimy na dwie grupy :
- metody logiczne – tu mówi się o logikach formalnych i logikach materialnych (teoria argumentacji)
- metody językowe
Metoda formalna – skonstruowana w postaci rachunków logicznych . Dziś jest właściwie działem matematyki . Cechy : zajmuje się rozumowaniem nie zawodnym oraz odnosi się głównie do zdań (na zasadzie , że zdanie jest albo prawdziwe albo fałszywe) . Brak jednak współcześnie logiki formalnej norm . Dlatego , że w pracy prawnika rzadko np. w postępowaniu dowodowym ma do czynienia z czystą prawdą albo czystym fałszem , bo często określone stany faktyczne musi uprawdopodobnić ale tu nie ma 100 % pewności że uprawdopodobniony fakt jest prawdziwy .
Metoda materialna – in. teoria argumentacji – to przeciwstawienie się logice formalnej , że ta stała się działem matematyki i nie ma właściwie zastosowania w pracy prawnika . Często stosowanie logiki formalnej prowadzi do paradoksów . Np. koniunkcja jest prawdziwa gdy obydwa jej argumenty są prawdziwe :
p „i” q = q „i” p „jeśli A jest mechanikiem samochodowym to B przyjedzie do niego do naprawy , to prawdą jest , że jeśli B przyjedzie do naprawy to A jest mechanikiem samochodowym” a to przecież nie musi być prawda .
Teoria argumentacji :
- bada rozumowanie niesformalizowane ,
- można ją zastosować do zdań ale i norm ,
- stosuje się ją gdy między stronami istnieje spór co do tego czy zdanie jest prawdziwe, czy norma jest słuszna . Modelem argumentacji jest proces sądowy .
3. Problemy metodologiczne – metody językowe – porównaj dwa nurty – rekonstrukcjonizm i destrykcjonizm
Rekonstrukcjonizm :
- celem analizy językowej jest precyzowanie języka ,
- analizy językowe powinny się skupiać na problemach syntaktyki (gramatyki języka) i semantyki (znaczeniu poszczególnych słów wchodzących w skład przepisu) i od rozwiązania tych problemów zależy wykładnia tekstu prawnego ,
Destrykcjonizm :
- analiza językowa to problem matematyczny , nie chodzi o precyzowanie języka lecz opisanie co oznacza jakieś pojęcie nieostre ,
- analizy językowe muszą zwracać uwagę na syntaktykę, semantykę ale i pragmatykę , a więc na sposób użycia języka dziś , bo to mówię dziś 100 lat temu mogło być nie moralne ale dziś już nie jest , więc to jest ważne
- zwolennikami tego nurtu była filozofia analityczna (Austin) – zwrócili na inną jeszcze funkcję języka – mianowicie na to , że za pomocą słów można dokonywać określonych aktów , jak np. słowo „tak” przed kierownikiem USC po jego pytaniu o to czy chce się wyjść za mąż , wywołuje określone skutki . To tzw. funkcja performatywna jak np. wydawanie wyroków , ustaw .
4. Filozofia prawa w doktrynie Niemieckiej Szkoły Historycznej
1814 r. – prawnik niemiecki Karol Savigny wydaje książkę „O powołaniu naszych czasów do ustawodawstwa i nauki prawa” . Zakwestionował on ideę kodeksów . Jego argumenty :
- prawo nie powstaje na skutek promulgacji
- prawo nie może powstawać u kogoś na biurku
- prawo musi odpowiadać duchowi danego narodu, jego kulturze, tradycji i zwyczajom .
W efekcie tych haseł wyróżnił on 3 rodzaje prawa :
- prawo zwyczajowe – jest ono najważniejszym źródłem prawa , jest najwcześniejsze , prawo to właśnie jest z ducha i kultury narodu ,
- prawo ustawowe – to pomocnicze źródło praw i jest podporządkowane prawu zwyczajowemu , gdy zwyczaje są nie jasne to wtedy mogą dopiero się przydać kodeksy (ustawy) ,
- prawo prawnicze – to wytwór prawników , to interpretacje zwyczajów narodu itp.
W ramach Szkoły Historycznej wyróżniano dwa nurty :
- romanistyczny (ten nurt zwyciężył)
- germanistyczny
5. Szkoła prawa natury jako kierunek filozoficzny prawa
Cechy prawa natury :
- zakłada się dualizm prawa – obok prawa pozytywnego istnieje prawo natury , którego źródłem jest Bóg (kierunki religijne) i poznajemy je przez sumienie lub natura człowieka (kierunki laickie) i poznajemy ją przez rozum ,
- prawo natury można tylko odkryć , natomiast prawo pozytywne trzeba stworzyć (akt promulgacji jest nie zbędny) ,
- prawo natury jest nie zależne od państwa , a prawo pozytywne pochodzi od państwa ,
- prawo natury jest niezmienne, wieczne , a prawo pozytywne można zmieniać , uchylać
- przyjmuje się nadrzędność prawa natury nad prawem pozytywnym .
Przedstawiciele prawa natury :
Starożytność – Hippiasz,
Średniowiecze – Augustyn , św. Tomasz z Akwinu (trójpodział prawa : prawo boskie, prawo naturalne, prawo stworzone przez człowieka) ,
Oświecenie (XVII-XVIII) – Hugo Grocjusz – ojciec nowożytnego prawa naturalnego , J.Locke, T.Hobbes , J.J. Rosseau ,
Model J.Locke – myśli liberalne – jest zwolennikiem ustroju państw liberalno-demokratycznych, opartych na prawach i wolnościach obywatelskich . Teza – wszyscy ludzie są z natury sobie równi i wolni . Państwo służy tylko do tego by chronić wolności i własności obywateli, państwo nie może ingerować w życie gospodarcze a jedynie utrzymywać spokój i bezpieczeństwo . Między obywatelem a państwem zawiązuje się więc stosunek (kontrakt) partnerski . Każdy ma prawa i obowiązki . Obywatel słucha władzy państwowej tak długo jak długo ta władza wykonuje swoje obowiązki (tj. chroni obywatela) .
Model Tomasa Hobbese’a - jest zwolennikiem ustroju państw autorytarnych , absolutyzmu – „człowiek jest człowiekowi wilkiem” więc władza państwowa musi trzymać nad ludźmi „bata” żeby był porządek inaczej gatunek ludzki by zginął . Stąd idea państwa autorytarnego , gdzie obywatele mają przelać pełnię swych prawa na władzę .
Model J.J. Rousseau – konstrukcja woli powszechnej – to obywatele wybierają swych przedstawicieli, którzy ich reprezentują są więc wyrazicielami woli powszechnej , ustrój parlamentarny – „nie możesz się nie podporządkować ustawom , bo zostały one stworzone przez ciebie” .
XIX w. – B. Spinoza ,
Przed II wojną swiatową – Gustav Radbruch – istnieje związek między prawem a moralnością. Jeżeli są przepisy prawne , które w sposób rażący są nie zgodne z moralnością to obywatele tracą obowiązek jego przestrzegania . Np. proces norymberski – ci , którzy mordowali nie mogą się zasłaniać , że musieli stosować rozkazy , bo było takie prawo , po prostu mogli oni nie stosować tego prawa gdyż było rażąco nie zgodne z moralnością ludzką .
6. Instytucja cywilnego nieposłuszeństwa .
Przedstawiciele – Martin Luter King , Gandi . Ojczyzna Ameryka Pn. .
Np. aktem cywilnego nieposłuszeństwa była odmowa uczestniczenia przez Amerykanów w wojnie w Wietnamie .
Cechy aktu cywilnego nieposłuszeństwa :
- akt ten polega na nie przestrzeganiu przepisów prawa ,
- przepis nie przestrzegany musi być niezgodny z podstawowymi normami moralnymi
- akt cywilnego nieposłuszeństwa nie może polegać na stosowaniu środków przymusu bezpośredniego ,
- akt ten musi być publiczny – bo to odróżnia go od przestępcy , który robiłby to w ukryciu
- godzi się , że poniesie karę za to zachowanie , jeśli sąd będzie innego zdania niż on
- akt ten wolno podjąć dopiero gdy zostały wyczerpane wszelkie inne środki prawne .
7. Moralność prawa Longa Fulera
Fuler odrzuca tezę pozytywistów o rozdziale prawa i moralności . Wg.niego nie można stworzyć prawa nie respektując podstawowych zasad moralnych . Wg. niego są dwa znaczenia moralności :
- moralność obowiązku – to reguły , których naruszenie spotka się z karą , np. nie kradnij, nie zabijaj itp. ,
- moralność dążeń (aspiracji) – to dążenie człowieka do osiągnięcia pewnych ideałów . Tu w odróżnieniu od mor. obowiązku za , że ktoś nie osiągnął ideału nie będzie ukarany .
Wg. niego prawo musi spełniać 8 warunków (reguł moralności) :
- musi składać się z norm ogólnych, które będą miały zastosowanie do większości przypadków
- musi być opublikowane
- nie może mieć mocy wstecznej
- musi być zrozumiałe
- nie mogą normy być sprzeczne ze sobą
- obowiązki które nakłada na ludzi muszą być możliwe do spełnienia
- powinno to być prawo jak najtrwalsze , nie powinno być często zmieniane
- organy państwa działać mogą tylko na podstawie prawa
H.L.A. Hart – pozytywista - Fuler nie ma racji , te 8 warunków to nie reguły moralności lecz reguły proceduralne , o tym jak tworzyć prawo .
8. Ideologia pozytywizmu prawniczego .
Pozytywizm prawniczy rozwijał się w 2 odmianach :
- odmiana anglosaska – Austin – kraje common law - podstawowe źródło prawa to prawo zwyczajowe , ważne są precedensy (czyli orzeczenia sądowe) ,
- odmiana kontynentalna – Bergbohm, Ihering, Jellinek, Bierling – kraje civil law – podstawowym źródłem prawa są ustawy i kodeksy .
Cechy pozytywizmu prawniczego :
- żądał zaprzestania myślenia metafizycznego ,
- przeciwstawiały się prawu natury – bo nie da się go zbadać, sprawdzić ,
- jedyne prawdziwe prawo to prawo w tekstach prawnych ,
- prawnik powinien badać prawo metodami analitycznymi, bo prawo to teksty więc trzeba użyć tu metod językowo-logicznych ,
- podstawowe problemy prawoznawcze to problemy : interpretacyjne, systematyzacyjne, walidacyjne ,
- prawnik nie tylko ma badać jakim prawo jest , lecz także poprzez krytykę prawa powinien je usprawniać .
9. Problem definicji prawa w koncepcji pozytywizmu prawniczego .
Prawo – są to zbiory norm ogólnych pochodzących od państwa zabezpieczonych przymusem .
Prawo – Państwo – Przymus – wg. pozytywistów stanowią nierozerwalny trójkąt . Przykład takiej trójelementowej definicji prawa jest definicja Austina – „prawo jest rozkazem suwerennej władzy skierowanym do obywateli pod groźbą użycia przymusu” . Hart skrytykował tą definicję , gdyż uważał on , że przymus nie jest koniecznym elementem definicji prawa, dlatego że są i takie normy które nie są zabezpieczone jakimiś sankcjami, nie są więc oparte na przymusie . Hart nie zdefiniował prawa . Twierdzi , że nie ma czegoś takiego jak prawo w ogólne . Każdy dział prawa jest bowiem inny np. prawo cywilne jest inne niż prawo karne . Jednak , by odróżnić prawo od innych systemów normatywnych Hart wprowadza konstrukcję tzw. reguł pierwotnych i reguł wtórnych . Reguły pierwotne odnoszą się do zachowań ludzi. Skutkiem naruszenia tych reguł jak np. nie zabijaj, nie kradnij , jest sankcja . Reguły wtórne odnoszą się do pewnych czynności jak np. sporządzanie ważnych umów , wydawanie wyroków – skutkiem naruszenie tych reguł jest sankcja nieważności .
Różnice między prawem a moralnością wg. Harta : prawo składa się zarówno z reguł pierwotnych jak i z wtórnych , a moralność tylko z reguł pierwotnych .
10. Normatywizm – charakterystyka w oparciu o koncepcję Kelsena
Kelsen – Austriak .
Normatywizm nazywany inaczej „czystą teorią prawa” . Normatywizm jest pozytywizmem posuniętym do absurdu . Bo dla prawnika wszystko jest zbiorem norm : państwo jest zbiorem norm , człowiek tak samo . A więc wszystko jest zbiorem przepisów prawnych .
Kelsen nie podał definicji prawa . Był analitykiem , rozważał konstrukcję normy . Twierdził , że prawo nie jest skierowane do obywateli lecz do władzy państwowej .
Jego koncepcja normy podwójnej – uważał , że każda norma składa się z dwóch reguł :
- reguły wtórnej – skierowanej do obywateli ,
- reguły pierwotnej – skierowanej do władzy państwowej i nakazującej wymierzenie sankcji temu , kto naruszył regułę wtórną .
Jego koncepcja – systemu prawa . Rozważał te zagadnienie na 3 płaszczyznach :
- zagadnienie pozytywności prawa
- stopniowa budowa prawa
- konstrukcja normy podstawowej
Zdaniem Kelsena w odróżnieniu od pozytywistów prawo to nie tylko zbiór norm ogólnych , ale także norm indywidualnych i aktów indywidualnych, dlatego że jest mętna różnica w tym przypadku między tworzeniem prawa a jego stosowaniem , bo najczęściej akt tworzenia normy jest aktem zastosowania normy wyższej np. wydanie rozporządzenia na podstawie delegacji ustawowej . Prawo zdaniem Kelsena będzie dopiero mogło być uznane za obowiązujące gdy będzie dostatecznie skuteczne, a to dopiero może się stać gdy prawo będzie znane obywatelom (a więc istotne jest zapoznanie obywatela z treścią norm prawnych) .
Kelsen twierdził , że prawo ma budowę hierarchiczną i składa się z :
- konstytucji
- ustaw
- aktów podustawowych
- wyroków sądowych i decyzji administracyjnych
11. Norma podstawowa w koncepcji normatywnej Kelsena
Wg. Kelsena w prawie są dwie koncepcje obowiązywania norm prawnych :
- kocepcja realistyczna – skuteczność normy – za nie przestrzeganie prawa , za jego naruszenie ponosi się odpowiedzialność ,
- koncepcja normy podstawowej – obowiązywanie normy – obowiązują tylko te normy które zostały ustanowione zgodnie z procedurą ustaloną przez samo prawo i nie ma to nic wspólnego ze skutecznością prawa . Założenie normy podstawowej było wyjaśnienie obowiązywania prawa . Np. dlaczego obowiązuje rozporządzenie ? Bo wydano je na podstawie ustawy. Dlaczego obowiązuje ustawa? Bo wydano ją zgodnie z konstytucją. Dlaczego obowiązuje konstytucja ? Jeśli nie byłoby konstytucji to nic by nie obowiązywało . Tą koncepcję można przełożyć na zdania : dlaczego uważasz zdanie A za prawdziwe ? bo B jest prawdziwe. Dlaczego B jest prawdziwe ? itd. .
12. Funkcjonalizm amerykański – ogólna charakterystyka .
Ten kierunek uznaje za najważniejszą praktykę (a więc to co dzieje się w sądach, w urzędach), nie natomiast tekst prawne i przepisy , nie w takim stopniu jak to jest w pozytywizmie i normatywizmie . Przedstawiciele : James, Peirce, Dewey . Funkcjonalizm wziął swój początek z pragmatyzmu amerykańskiego . W funkcjonalizmie pytanie co to jest prawo zastąpiono pytaniem jak prawo działa, jak funkcjonuje – i stąd nazwa tego kierunku filozoficznego . Są dwa nurty funkcjonalizmu :
- idealizm prawniczy – nie można zrozumieć prawa opierając się na samej obserwacji, musimy znać jeszcze ideały . Bo prawo bez refleksji nad ideałami prawa staje się nie zrozumiałe .
- realizm prawniczy – prawnik ma obserwować i patrzeć jak funkcjonuje prawo .
Czołowi przedstawiciele funkcjonalizmu to sędziowie (a więc praktyka) np. Beniamin Cordoza .
...
Anister