Diritto Romano

I.- Nozioni generali del diritto.

1. Accezioni del concetto di Diritto Romano.

­ Diritto Romano storico: si tratta dell’esperienza del diritto secondo la storia, dalle origini (753) sino alla morte dell’imperatore Giustiniano (565). Pluralità di ordini giuridici a traverso il tempo e i luoghi. Ci sono diversi periodi “costituzionali”:

· Monarchia (753-509).

· Repubblica (509-27).

· Principato (prima fase dell’impero, 27-284 riforma di Diocleziano, istituendo la tetrarchia, 2 augusti e 2 cesari).

· Dominato (284-476 in Occidente e fino al 565 in Oriente).

­ Altro significato è quello delle esperienze che si sono basate sulla codificazione giustinianea: Corpus Iuris Civilis. C'è stata una tradizione romanistica che si è sviluppata nell’Europa continentale fino alle codificazioni moderne.

­ Diritto comune europeo (ius commune), era anche l’esperienza giuridica medievale basata sulla compilazione giustinianea. Riscoperta e studio della codificazione a Bologna nel XII secolo e fino al XV secolo. Il Diritto Romano era trattato come diritto vigente, come diritto generale di tutta l’Europa. Era una specie di diritto suppletivo. Anche il Diritto Canonico faceva pare dello “ius commune”. Pandetistica: elaborazione dottrinale della codificazione giustinianea sviluppata della scuola storica tedesca. Il Diritto Romano era trattato pure qui come diritto vigente.

­ Romanistica moderna: è lo studio storico – critico delle fonti del Diritto Romano, entrato col umanesimo. Riscoperta della vita giuridica romana e anche della provenienza dei diversi istituti. Si cerca di individuare la provenienza storica degli istituti del Diritto Romano.

2. Relazione tra Diritto Romano e Diritto Canonico.

Lo sviluppo della Chiesa avviene nell’ambito del principato, dell’impero. Bisogna studiare l’influsso del Diritto Romano sul diritto della Chiesa e viceversa.

Dal secolo V i Papi cominciano a fare rinvii al Diritto Romano. Dal VII al IX secolo continua il rinvio al Diritto Romano, soprattutto dai concili particolari nella Hispania e nella Gallia. Si dice che la Chiesa vive dal Diritto Romano, in un testo che parla dell’affrancamento degli schiavi nella Chiesa. A partire del IX secolo, il Diritto Romano viene applicato nel foro ecclesiastico. XI-XII secolo, continua questa tradizione di riportare i testi del Diritto Romano nelle collezioni canoniche, soprattutto in quelle di Ivo di Chartres.

Graziano accoglie delle disposizioni del Diritto Romano (dictum canone 6 distintio 10: in primo luogo le norme canoniche e quindi il diritto civile, lì dove non esiste contrasto tra loro; rinvio alle norme civili ammesso in caso di non contrasto).

Dal XIII secolo danno inizio le collezioni autentiche, universali ed esclusive; dalle decretali di Gregorio IX, cessano i rinvii al Diritto Romano. Questo sussiste, però, come fonte suppletiva nel caso delle lacune di leggi. Onorio III affermava la totale sufficienza del Diritto Canonico per risolvere le questioni ecclesiastiche, proibendo lo studio del Diritto Romano come diritto comune europeo (interpretazioni dei glossatori dalla scuola di Bologna). Ma continua ad essere considerato diritto suppletorio. Da Papa Innocenzo IV si riteneva che la fonte suppletoria del Diritto Canonico fosse il Diritto Romano ma anche il diritto proprio di ogni nazione. Fino alla codificazione del ’17 questo era così.

Dalla codificazione del ’17 la situazione cambia. Benedetto XV fa’ un grande elogio del Diritto Romano, parlandone come di “ratio scripta”. Nella partizione del codice stesso si ritrovava l’influsso del Diritto Romano, poiché era quella fatta dal Gaius nel II secolo: personne, res, actiones (civilis, criminalis).

Paolo VI nell’allocuzione alla Rota Romana dal 1971 parla pure del Diritto Romano come fonte d’ispirazione per il diritto della Chiesa: “recta ratio natura congruens”. Giovanni Paolo II non parla del Diritto Romano, ma parla della tradizione giuridica della Chiesa, che include quello.

Inoltre, molte espressioni del CIC vengono presse dal Diritto Romano. Si parlò anche del Diritto Romano cristiano[1]. La Rota Romana fa’ spesso riferimento alle definizioni date dal Diritto Romano.

3. Periodi storici dell’evoluzione del Diritto Romano.

Esistono differenti divisioni secondo gli autori. Quella che noi adopereremo è la seguente:

­ Periodo arcaico o quiritario (quirites, cives, cittadini). Dall’inizio fino al IV-III secolo a. C. Ci sono poche fonti di cognizioni.

­ Periodo del diritto universale: fino all’inizio del secolo IV d. C.

­ Periodo post-classico.

3.1 Periodo quiritario.

Le tribù composte delle gentes (stirpe), della nazione e delle familiae. Il diritto quiritario era primitivo e breve, rituale, espresso delle comunicazioni autoritarie dei re. Leges regiae (periodo della prima monarchia) e leges XII tabularum. Il più importante dei re per l’attività legislativa è il re Numa.

451 a C: inizio della repubblica. Diritto molto formalistico. Comincia il processo romano. La forma processuale: per legis actiones. Actio: strumento per agire in giudizio. Nelle XII tavole si parla, per esempio, della protezione delle alberi nella actio de arboribus succisi. Gaius racconta di un uomo che nella actio non parla di arboribus ma de vitibus, e la risposta del magistrato è che aveva già perso la causa dall’inizio. C’era dunque un formalismo interpretativo, quasi rituale; le parole avevano un carattere quasi sacrale. Anche per le compravendite, per ripetere gli atti e le parole adatte, ci voleva l’assistenza di un giurista, specie di sacerdote, pontefice. Loro erano gli interpreti primi del diritto; soltanto loro conoscevano le azioni e quali erano i giorni ammessi per agire in diritto. Attorno al 314 si produce la laicizazione del diritto, con la pubblicazione del libro delle azioni e il calendario per i giorni in cui si poteva agire in diritto.

Il diritto romano era personale, per i soli cittadini romani. All’inizio la cittadinanza romana era concessa soltanto alle gentes patrizie. Quelli che non avevano i nomi gentilizio, sine gentes, non avevano la cittadinanza. C’erano dei privilegi che si potevano concedere agli stranieri: ius commercio, ius connubi.

Nel secolo IV a C, si emanano le leggi che permettono a uno della plebe diventare console. Nel periodo della repubblica entrano istituti democratici, come la magistratura, che sono elettive e annuali. Le più alte cariche erano i due consoli; poi c’erano i praetor (urbanus e peregrinus). La magistratura non veniva pagata; dunque vi accedevano soltanto quelli che avevano patrimonio per il loro sostentamento.

Il diritto era personale; ognuno doveva agire per se stesso, non esisteva la rappresentanza. Accanto allo ius quiritium si affermò lo ius legitimum vetus, o delle XII tavole. Integrato con il primo, formò lo ius civilis romanorum vetus. Questo era tramandato in modo orale. Iuris prudens o consultus, facevano una interpretazione orale a quelli che si rivolgevano a loro. La tecnica o dottrina venne chiamata giurisprudenza. L’interpretazione dei primi giuristi era orale.

Il secondo periodo (III a C – III d C, 294) finisce con il passaggio del principato al dominato, con l’inizio dell’impero di Diocleziano. Principato (Augustus, 27-294) al Dominato tetrarchia (2 Augusti e 2 Cesari). Questo periodo è chiamo periodo del diritto universale, coincidente con la massima estensione dell’impero romano. Appare così le nove gentes. Gentes ha cui il senso di popoli, e non di stirpe. C'è un cambiamento al riguardo di questa gente, il che fece pure apparire un nuovo diritto. La civitas di trasformò nella res publica, con un governo strutturalmente democratico, con cariche elette annualmente. C’era pure la magistratura straordinaria (dittatura), ma valida soltanto per 6 mesi. La plebe viene ammessa alla piena cittadinanza.

3.2 Periodo del diritto universale.

Nel secolo I a. C. appaiono i triunvirati, che daranno luogo ad una nuova storia costituzionale. Octavio era il princens, primo cittadino, accumulando le diverse magistrature a carattere indefinito. Roma diventa il centro del mondo antico. Si parla di Roma come urbs.

Frammento del discorso di Cicerone: oratio pro Sulla. Era a Roma dove si modificava lo ius antiquum e si sviluppava lo ius novum. Con l’attività del pretore si sviluppò il processo per formulas. Prima, l’azione doveva essere prevista dalla legge. Ma l’attività del pretore allarga l’azione, che viene chiamata formula. Bipartizione del processo:

­ In iure: davanti al Pretore, per avere la conferma che con quella azione si può agire. Le azioni si possono allargare, o bene il pretore stesso da nuove azioni. Questo viene in difesa dei diritti. All’entrata in carica, ogni anno il nuovo pretore pubblicava le sue azioni (actio – formula). Con la litis contestatio si finiva il processo previo, fissando i termini della controversia.

­ Apud iudicem: il giudice doveva vedere se la pretesa era fondata o no, quindi veniva emanata la sententia (= opinio). Lui fissava se si doveva condannare o assolvere. L’esecuzione della sentenza tornava al magistrato, poiché il giudice era un cittadino privato.

Questo processo allargò dunque il concetto di azione; il magistrato aveva iuris dictio ma anche impero. Si voleva dare una protezione giuridica alle nuove situazioni sociali: iuris praetorium. Questo diritto si sviluppò in parallelo al diritto civile. Il diritto pretorio dava più sicurezza. Il diritto pretorio venne poi chiamato diritto onorario. Esistono due pretori: praetor urbanus e praetor peregrinus.

Con la figura di questo ultimo appare lo ius gentium. In questa maniera, differenti istituti stranieri sono stati recepiti; si è creato così una specie di diritto internazionale privato.

I due processi, per azioni e per formule, riceve un nome comune: ordo iudiciorum privatorum. Con il principe appare una nuova forma processuale: extra ordinem o extraordinario cognitio. Se si fa appello al principe, lui (o uno dei suoi funzionari) vede tutto il processo dall’inizio alla fine e da pure lui la sentenza. Qui il giudice è persona pubblica, non privata. Con questa forma processuale si sviluppa il chiamato ius novum extraordinarium. L’imperatore era sia giudice che legislatore (emanava le norme attraverso le constitutiones). In questa maniera, lo stato comincia ad intervenire pure nelle questioni private.

Il diritto in questo periodo diventa più ampio, ma perde il suo carattere personale (appare la possibilità della rappresentanza). L’ordinamento romano diventa universale, con la constituzione antoniniana di Caracalla (212). Lui estese la cittadinanza romana a quasi tutti i sudditi romani. Questo periodo viene definito come pre-classico e classico (con l’inizio del principato). Grande fioritura delle scuole giuridiche.

Il diritto tende a diventare ius aequum, cioè, l’attuazione dell’ aequitas, uguaglianza tra le persone. Si trattava di attuare una giustizia naturale. Di questo periodo proviene la definizione di Celsus, conosciuta attraverso Ulpiano.

Citazione delle Istitutiones di Gaius, indipendente del digesto: Gai 1, 1. Digesto D 1,1,1,1: titolo, libro, capitolo, frammento.

Studio della definizione del diritto da Ulpiano: ars, buoni, aequum. Affermazioni endiadiche: due parole per definire una stessa cosa. Poi parla dei giuristi come sacerdos. Collo, collere: abbiamo il culto o ci dedichiamo. Profitemur: professo, o diamo notizia o conoscenza del bene e del giusto, separando il giusto dal ingiusto, discernendo il lecito dal illecito. Desiderosi come siamo di rendere buoni non soltanto per la paura del male, ma anche per l’incentivo dei premi.

Sempre c'è sospetto che i testi siano stati interpolati o trasformati dal cristianesimo. Per esempio, in campo cristiano, il lecito e l’illecito fanno parte del campo morale.

Guardando un po’ più in fondo, il significato della definizione dipende dal significato della parola ius. Può essere la giurisprudenza, l’arte del buono e del equo, o anche equivalente a lex; può essere ancora l’insieme delle norme, come sistema del bene e del giusto.

Altro frammento da Ulpiano, libro 1 delle Regularum: iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Ius nel senso del diritto soggettivo, quello che li aspetta.

Notitia come conoscenza: iurisprudentia sarebbe la conoscenza del divino e del umano, del giusto e del ingiusto.

Enunciati: ispirazione etica del diritto.

3.3 Periodo post-classico e giustinianeo.

La forma costituzionale è il dominato o dittatura. Da questo periodo viene anche la separazione tra imperio di oriente e imperio di occidente. La forma costituzionale del dominato significa la subordinazione dei cittadini e delle istituzioni al solo primo cittadino. In questo senso diventava già monarca, anche si manteneva le forme della Repubblica. Direzione dell’imperatore sullo stato; lo stato era dominio assoluto dell’imperatore.

Periodo di decadenza del Diritto Romano. Semplificazione dell’ordinamento giuridico. Fusione dei vari sistemi civili. Trionfo della comitio extra ordinem, che rende caduche le distinzioni. Declino della civiltà civile, accanto alla caduta di gran parte degli istituti civili.

Il diritto di questo periodo viene chiamato pure diritto romano orientale, poiché entrano istituti del diritto orientale. Influenza importante delle scuole giuridiche orientali. È chiama pure diritto bizantino, anche se per noi il diritto bizantino è quello posteriore alle raccolte giustinianee. Viene chiamato anche diritto volgare.

Nel periodo di Giustiniano, tendenza a imitare il diritto classico e alla codificazione.

Inoltre c'è stata un influsso del cristianesimo nel diritto. Da parte dal cristianesimo non c’erano delle rivendicazioni, per esempio, contro la schiavitù. Ma le trasformava dall’interno. Trasformando le persone, le famiglie, il matrimonio, i rapporti patrimoniali, … si è trasformato l’intero stato. Sorsero nuovi istituti ed altri sono stati cristianizzati. Questo processo si è verificato sopra tutto dopo l’edictum (forma dell’attività del pretore, recepita poi dell’imperatore) “De fide catolica” (CTh, codice teodosiano). Il simbolo di fede di Nicea, è diventata la norma di fede dei cittadini romani. Appare così il diritto romano cristiano: gli imperatori sono difensori, protettori e anche legislatori della Chiesa.

Istituto dell’aequitas e voluntas.

Aequitas: distribuire in modo uguale, una sorta di giustizia naturale per eliminare le disuguaglianze nel trattare le persone. Sotto l’influsso dal cristianesimo, l’inno alla carità di san Paolo entrerà nel contenuto di questo istituto. Il cardinale ostiense parla dell’equità come “aequitas est iustitia dulcore misericordia”. L’aequitas cambia definizione ma allarga anche il suo ambito. Poi viene uti...